“互聯網+”的興起與法律的滯後性
來源:國家行政學院學報 更新時間:2015-07-06

 [摘要]“互聯網+”是互聯網與傳統行業融合發展的新的經濟形態,正在迅速興起,也得到了中國政府的大力扶持。但是,在相關產業蓬勃發展的同時,也面臨著大量的風險與法律問題。互聯網產業更新換代的速度極快,已遠遠超過以往所有的經濟形態,而在監管者這一面,盡管付出了大量的努力,但立法程序繁復、耗時冗長,使得法律的滯後性在“互聯網+”的時代更加凸顯。因此,必須根據經濟社會發展的新特征新要求,加快完善立法機制、提高立法效率並進一步轉變法治方式、提倡結合情理立法與執法。

李克強總理在2015年政府工作報告中提出了“互聯網+”行動計劃,表示將進一步推動“移動互聯網、雲計算、大數據、物聯網等與現代制造業結合,促進電子商務、工業互聯網和互聯網金融健康發展”。[1]這不僅代表了中國政府對相關產業的態度,也反映出“互聯網+”在當下的快速興起,已經成為改變生產生活方式的全新經濟形態。

僅以電子商務為例,消費者可以隨時隨地通過移動終端完成購物,虛擬化、便捷化、概念化的消費正在取代傳統的實體消費,這樣的變化是帶有革命性的。與此同時,經營者也充分利用互聯網來搭建商業平台、進行營銷宣傳、實現快速擴張。我對北京地區由北大校友創辦的幾十家創新型企業進行了調研訪談,發現在近幾年興起的創業浪潮中,主要依托的就是移動互聯網技術。如孫陶然所創的“拉卡拉”,提出了“社區店+電商&金服平台+身邊小店APP”的三位一體模式,這是典型的“互聯網+”,另外,張適時等人創立的“人人貸”也是“互聯網+”的經典案例。不僅如此,像張天一的“伏牛堂”、孟兵的“西少爺”等傳統快餐小吃行業,也都融入了互聯網技術與互聯網思維,所以這些創業者甚至自稱,他們的企業雖然在做餐飲,但“本質上是互聯網企業”。

經濟形態正在發生劇變,但整個監管體系以及監管的理念、思路卻未必與時俱進。互聯網具有極強的虛擬性、互動性、廣域性和即時性,[2]大大增加了監管的難度,當前,“互聯網+”相關產業的發展,都面臨著一定的法律風險,遇到了不少法律問題。按照互聯網技術的發展態勢和更新速度,相關業態、運營模式的變化速度還會更快,由此帶來的法律問題只會越來越多,有的問題我們難以預料,甚至可能都無法想像。因此,要適應並且助推“互聯網+”的興起,監管者必須轉變理念並進一步調整法治的運行模式。

一、“互聯網+”模式及對傳統業態的衝擊

“互聯網+”,也就是以互聯網技術與互聯網思維重新整合各種資源,實現資源的更有效配置,提高產品質量與服務便利。互聯網是一切互動關系與經濟行動的載體,而實體的經濟和服務都在互聯網的基礎上展開,這種方式在經營理念、運作模式和機制上都與傳統的業態有明顯的區別。

舉一個例子,以上海“小南國”餐廳的運營模式,大致可以看出“互聯網+”餐飲公司與傳統業態下中餐館的重要區別。對傳統中餐館而言,食材采購、廚師手藝是其生存發展的關鍵,而這些因素可控性就比較差,很難實現規模化、連鎖化經營。但在“小南國”的案例中,我們看到,新型的餐飲企業創立了“互聯網+中央廚房”的模式,公司采用建立在互聯網平台上的“餐行健”系統實現了食材的全國統一采購和配送,依靠獨立的中央廚房統一加工半成品或成品,從理論上講,實現了全國所有分店菜品質量與口味的統一。[3]通過整合資源、縮短生產配送銷售周期,大大壓縮了成本,因此獲得更高收益。

類似的案例很多。比如“百度百科”和“高德導航”,每天可能有數以百萬計的用戶,隨時向網站提供新的知識與信息,任何一本百科全書或者地圖冊都不可能趕上網站的更新速度。這些公司通過互聯網平台,廣泛吸引網民參與,給用戶更好的體驗,不僅能夠迅速及時地發現“痛點”,還可以通過“共享共建”的服務模式,快速解決用戶的需求。

很多傳統的制造業也開始向“互聯網+”的模式靠攏,戴爾電腦、特斯拉電動汽車、小米手機等等,其生產與銷售模式都在變化。

“互聯網+”已經全方位地改變著我們的生活。傳統的產品概念、企業結構、行業傳承、供應鏈組合等等,都受到了衝擊,銷售者與消費者之間的關系也在發生改變,相應的,傳統的社會價值觀念甚至市場規則也在變。

法律是上層建築的一部分,采用什麼樣的法律,或者法律體系如何發展,必定會受到一個時期經濟基礎的影響,盡管這種影響可能不一定表現得那麼直接。那麼,現在問題出現了:經濟形態變化了,甚至這種變化帶有根本性、革命性,作為上層建築的法律體系是否適應呢?

二、“互聯網+”模式帶來的挑戰:

法律滯後性凸顯(一)在與互聯網相關的許多領域尚未形成明確的法律監管體系

根據所謂的“摩爾定律”,互聯網等高科技的更新周期大約在兩年左右,[4]技術兩年就換代了,可兩年時間對於復雜的訴訟來說,也許還算不得太長。比如有關專利侵權的糾紛,訴訟周期往往比較長,曠日持久的審理之後,雙方聚焦的“新技術”可能已經失去了價值。

又比如,近年來我國依托互聯網迅速發展起來的各類交易、支付、金融服務等,都還缺乏相應的全面、細致的法律法規。網上第三方支付掀起了“金融風暴”,使傳統意義上的商業銀行遇到了非銀行非金融機構的強大競爭者,[5]這種競爭其實已經持續了差不多10年,而且後來者居上,目前的競爭格局已經發生了很大變化,但相關法律並沒有做出調整。現在,金融中介服務的載體正在從實體的門店向移動互聯網轉移,牽涉到很多合同契約方面的法律條款,也還沒有更新。

(二)我國的立法程序比較繁復,這也是必要的,但不適合互聯網+的新業態

之所以出現上述的法律滯後現像,也與我國當前的立法程序有關。按照全國人大常委會的立法程序,最快也需要三次上會審議,現有記錄中最快的立法周期是2年,通常都需要3-5年才能獲得通過。如《公司法》從起草到通過用了15年,《商業銀行法》用了10年,最近這次《證券法》修改,從提出修法,也已經過去3年多了。

立法、修法都是國家大事,不可不慎,反復討論、反復斟酌是必要的,對此我完全贊同,我國的立法程序在全世界各國比較起來,也未必是最繁復的,而且我們還有大量的政策性文件、行政命令與規定,這些要通過和執行就容易多了——當然,這與建設法治政府、簡政放權的目標之間,現有的立法程序與“互聯網+新業態”之間,是否適合,則是另外一個問題了。即使如此,我想我們必須承認,相對於經濟社會的發展變化速度,我國立法效率確實還不夠高,行政機關主導立法的模式在新的經濟社會條件下,越來越表現出不適應。

三、法律界的回應:

加快立法與仍然存在的困境(一)國外的互聯網立法情況

互聯網首先興起於西方發達國家,尤其作為互聯網發源地的美國,在互聯網立法方面已經積累了很多經驗。發達國家的互聯網立法重點集中在互聯網基礎立法、信息監管、電子政務、電子商務以及其它有關國家安全、犯罪預防的領域,[6]當然,其中與日常經濟社會生活最為貼近的是電子商務立法。簡要回顧電子商務立法的歷史,可以看到,發達國家針對互聯網的立法,相對於其它領域的立法要更加迅速高效,比如最早進行電子商務立法同時發展最快的美國,在聯合國國際貿易法委員會於1996年底通過《電子商務示範法》後僅半年,即在原有《統一商法典》基礎上制訂並公布了《統一計算機信息交易法》,迅速根據實際情況調整了包括合同成立、解釋、擔保、轉讓、履行、違約和違約責任在內的合同關系,並重點調整了無形財產的貿易,具有突出的電子商務特征;[7]其次,立法更具有預見性,美國1997年通過的《全球電子商務政策框架》明確闡述了五大必須堅持的原則,對即將來臨的電子商務世紀做出了預見性的原則規範。[8]

(二)我國的互聯網立法

截至目前,有研究認為我國互聯網立法的進程可以分為三個階段,第一階段是1994-1998年,處於互聯網起步階段,但法律法規總體數量少,規定零散,缺乏系統性;第二階段是上個世紀末到2005年之前,我國開始建立了互聯網內容管理制度;第三階段主要指2005年之後,國家在簽名法、信息傳播、新聞出版、視聽節目等多個領域出台了專門的法律,初步建立了互聯網法律體系。[9]這樣的立法進程仍遠遠落後於我國互聯網的發展,從近幾年最為火熱的電子商務方面來看,僅2014年第三季度我國電子商務市場的交易額已經高達295萬億,甚至預測2015年這一數字將達到15萬億,在市場繁榮的同時,層出不窮的糾紛,亂像叢生的交易流程也隨之而來。[10]針對這一情況,我國也在法律層面做出了相應的努力,從最早的1999年的《合同法》開始,已經開始涉及電子商務采用的以數據電文或其他電子通信手段形成的電子合同,後來的《專利法實施條例》中明確規定可以用電子通訊的方式來提出專利申請,[11]但這些法律規定大多集中在法理原則層面上,在個人信息保護、電子文件的證據力、網上信用與網上支付、消費者權益保護等環節上仍未出現系統全面的法律規定。[12]

綜合國內外的情況來看,法律界——包括政府、立法、司法機關和學術界,都在努力對互聯網產業的發展做出回應,立法的速度在加快,相關法律的數量大大增加,但是,我認為困境仍然存在。最近圍繞著UBER(中文名“優步”)的巨大爭議,以及在美國、加拿大、歐盟等國家和地區(中國也包括在內)所引起的法律上的風險,就是典型的例子。“互聯網+”對傳統的出租車行業產生的衝擊,影響了成千上萬人的利益,將從根本上改變市場格局和人們的消費模式,但傳統產業何去何從?新的產業形態又帶來了新的法律風險,目前也沒有根本、整體的解決辦法。

對我國來說,互聯網產業雖然起步比發達國家晚,但發展速度卻並不比任何一個國家慢,甚至大有後來居上之勢。我國的法治本來就不夠完善,在這種狀態下,很多互聯網相關的產業以及經濟行為都正在或者曾經經歷過“野蠻生長”的時期,灰色地帶和灰色交易事實上是存在的。我國雖已初步建成了中國特色社會主義法律體系,但僅僅是“初步”,而且“法律體系”與“法治體系”之間還有相當大的努力空間,在初級階段就面臨著巨大的轉型壓力,難度可想而知。四、幾點建議

(一)提高立法效率,適應“互聯網+”條件下的業態轉變

立法效率是一個法律結合經濟學分析方法而得出的概念,具體來看即立法效益與立法成本之比,其中立法效益指這個法律出現所能產生的社會效益,立法成本主要指立法程序中出現的成本,及執法、守法、違法等所產生的成本。[13]只有在立法成本保持不變的前提下,最大化立法效益,才能達到最高的立法效益。就我國目前的情況來看,立法資源配置不合理、法治意識淡薄、監督機制不夠完善等情況依舊存在,從而使得我國現在的立法仍存在資源浪費、越權、尋租等問題。行政主導下的立法模式,由於復雜的層級制的影響,導致拖延立法時機、延長立法周期或調整立法項目,這種情況也是存在的。[14]我認為,互聯網時代的立法更應該注重立法效率,作為立法主體的行政機關要樹立效率觀念,合理配置相關資源,加快立法進程,高效務實地完成立法工作,尤其是針對互聯網領域的立法,時效性要求更高,可以考慮適當簡化,加快速度,如此才能適應網絡條件下迅速的業態轉變,真正建立互聯網領域的基本原則和法律保障。

(二)增強法律的前瞻性預見性

每一種法律都有適用限度,從縱向來看,法律也有其時間適用範圍,過了某個時期則需要重新立法或者修訂法律。在傳統社會中,法律的修改、修訂頻率相對緩慢,其適用性持續時間較長,但在新時期迅速變化的互聯網領域之中,新修的法律條文很可能在短短數年就不再適用實際情況。因此,必須加強立法論證,特別是鼓勵學者參與立法,增強法律的預見性、前瞻性。美國在出台《統一計算機信息交易法》和《全球電子商務政策框架》時,通過充分的立法論證,相當准確地預見了即將到來的商務時代的多重問題。

(三)建立高效的反饋機制,及時反映立法訴求

法律滯後性在互聯網時代日益凸顯,已經成為互聯網領域面臨的重要問題,國家的立法機關很難直接面對全國範圍內的互聯網問題,多種多樣的問題層出不窮,無法用一種法律完全解決問題。因此,在建立完善的立法論證程序,提高法律前瞻性的基礎上,高效的問題反饋機制同樣必不可少。要想及時反饋出互聯網迅速發展變化中的問題,必須同樣利用互聯網這一信息迅速傳播的平台,在這樣的平台之上,一方面,可以推動互聯網反饋機制、信用機制、監督機制等便捷有效的實現;另一方面,也可以降低學習的門檻和成本,讓廣大民眾參與到互聯網問題的反饋當中來,為法律的完善做出貢獻。

所以,由國家立法機關制定基本的法律原則,而具體監督反饋的細則和機制,可以交由行業協會來制定與實施,通過這一平台將廣大民眾納入其中,不僅可以適時地發現“痛點”問題,還可以及時反映其法律訴求,為立法提供重要參考。

(四)調整立法位階,盡快完善互聯網法律體系

我國當前互聯網立法過程中主要面臨兩大難題。一方面是互聯網立法的位階不適合互聯網業的特點。不僅是位階高或低的問題,而是要適合的問題。大多數已經成文的法律集中在較低層級的規定、管理條例等之中,國家層面的立法暫時僅有兩部——《全國人民代表大會常務委員會關於維護互聯網安全的決定》和《電子簽名法》。[15]因此,有必要提高互聯網領域立法的位階,將有關互聯網業涉及全民利益的那些領域的管理原則,采用較高位階的法律規定下來,而具體實施細則,則可以用部門和行業管理規範來規定。要鼓勵發揮行業協會的監督作用,既可以減少政府公務員的壓力,減少納稅人的負擔,又可以發揮行業協會熟悉業務,針對具體問題,具體解決的效率優勢。行業協會還可以建立專門平台,向公眾開放,接受廣大網民的意見或建議,發揮全民的智慧和力量,監督本行業互聯網在服務運行中的情況。過去我們常說“群眾的眼睛是雪亮的”,只要動員廣大人民群眾參與監督,就沒有侵害群眾利益的事不被發現,不被譴責,不被糾正。互聯網本身的特點之一,就是開放的,即公眾參與度極高;互動的,即公眾既是參與者,又是貢獻者;體驗的,即關注公眾的感受,並及時反饋和調正。因此,互聯網新業態的監管工作,也應該符合開放,互動和體驗這三個特點,這樣才有助於將相關立法和執法工作做出成效。國家在必要時,甚至可以設立專門的立法機構或委員會,協調不同行業協會之間涉及互聯網管理的問題,集中處理互聯網領域的信息搜集、處理和管理,並在此基礎上開展立法工作。

互聯網領域立法的另一個重要問題是專門法律相對單一,未成體系,相關規定零散的體現在其他的多個法律法規中。[16]但是與互聯網相關的契約、侵權、公司並購、金融交易、貿易支付、物流配送、上門服務,以及人力資源調配與管理等,是一個龐大的緊密聯系的復雜系統,當前這種相關規定分散在多種法律法規中的情況已經難以應對這一復雜體系,必須建立互聯網領域獨立的法律體系,整合相關的規則和解決方案才能適應當前瞬息萬變的新情況、新問題。

[作者簡介]吳志攀,北京大學常務副校長,教授,博士生導師。

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